L’article 16-14 précise actuellement : « Les techniques d’imagerie cérébrale ne peuvent être employées qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique, ou dans le cadre d’expertises judiciaires. Le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l’examen, après qu’elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l’examen. Il est révocable sans forme et à tout moment ».

Ce texte a été introduit, à la suite des travaux de la commission spéciale de l’Assemblée nationale et sur le souhait de M. Jean Léonetti, dans la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011. L’objectif était de deux ordres : d’une part, mettre en lumière la spécificité des images cérébrales, en ce qu’elles révèlent des informations intimes sur la personne et en ce qu’elles sont susceptibles de nourrir des interprétations contestables ; d’autre part, circonscrire légalement les usages considérés comme légitimes. L’exclusion des utilisations à des fins de marketing et de ciblage commercial, mais aussi d’assurance ou d’emploi, découle ainsi mécaniquement de l’établissement d’une liste limitative d’utilisations des images obtenues légalement autorisées.

L’article 16-14 du Code civil peut d’abord être compris comme l’expression d’une défiance officielle vis-à-vis de certaines interprétations et de certains emplois des images cérébrales. C’est la tentation de « lire » dans le cerveau humain, en y décryptant les préférences, les tendances comportementales, les prédispositions à la violence ou les pensées cachées, pour en tirer des conséquences possiblement attentatoires aux droits et libertés, qui est ainsi visée. Cette prise de position s’inscrit dans le contexte de la montée en puissance de théories perturbant l’appréhension commune de l’intention et de la volonté consciente. Les travaux de Benjamin Libet montrant que l’activation cérébrale précède la décision consciente de plusieurs centaines de millisecondes nourrissent les thèses contestant la place du libre arbitre dans les constructions juridiques [ 5 , 6 ]. En parallèle, des études sur le fonctionnement cérébral associent l’activation de circuits cérébraux à la propension à résoudre des dilemmes moraux de manière empathique [ 7 , 8 ] ou à la prédisposition à récidiver [ 9 ]. De là à réduire la question de la responsabilité juridique au problème d’un influx nerveux dans le cerveau, il n’y a qu’un pas. En sus de la critique des méthodes expérimentales et de la robustesse des conclusions qui en sont tirées [ 10 ], c’est la pertinence même d’une approche rabattant le moral et le juridique sur le biologique qui est dénoncée [ 11 - 13 ].

La critique du « neuro-essentialisme » se double, dans le champ judiciaire, d’une critique du « neurodéterminisme » et de ses implications pour les libertés et droits fondamentaux. Des auteurs alertent sur le risque d’un retour des approches biodéterministes de la délinquance, développées au xix ^e siècle, notamment par Cesare Lombroso, au risque de chercher à débusquer le criminel avant tout passage à l’acte [ 14 ]. Le recours aux images cérébrales à des fins probatoires fait naître des préoccupations sur le respect de la procédure pénale et du principe de dignité de la personne humaine [ 15 ]. De ce point de vue, il est acquis qu’en France, il n’est ni légal ni envisageable de contraindre une personne à réaliser un scanner ou une IRM (imagerie par résonnance magnétique). Même avec le consentement de la personne mise en cause, il est douteux qu’un examen cérébral puisse être judiciairement ordonné pour évaluer la véracité de son propos ou pour associer une activité cérébrale à une tendance à la violence ou à la récidive. Certes, les droits de la défense plaident pour une libre détermination par la personne concernée des moyens susceptibles d’éclairer le juge à sa décharge. Néanmoins, le recours à l’imagerie cérébrale se heurte, tout comme l’investigation sous hypnose qui a été refusée par la chambre criminelle de la Cour de cassation ² , à une difficulté majeure du point de vue de la procédure pénale : ce procédé retire à l’individu son libre arbitre dans le choix de ce qui est révélé. Il ne permet pas de « garder le silence » et entre ainsi en contradiction avec le principe selon lequel nul n’est tenu de s’auto-incriminer.

D’autres craintes portent sur le risque que les juges (ou les jurés) ne se départissent de leur esprit critique, faute de comprendre la réelle portée des images et des résultats produits et faute de prendre conscience des débats interprétatifs auxquels ils peuvent donner lieu [ 16 , 17 ]. À cet égard, l’intervention de l’expert judiciaire prévue par l’article 16-14 du Code civil constitue un début de réponse. Toutefois, dès 2012, des critiques se sont élevées contre l’admission de toutes les techniques d’imagerie en contexte judiciaire, alors que l’imagerie cérébrale fonctionnelle ³ appellerait davantage de précautions interprétatives que l’imagerie anatomique. Seule la première exposerait véritablement aux dérives neurodéterministes. Le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) et l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) du Sénat se sont ainsi inquiétés du choix législatif de 2011 [ 18 , 19 ], avant d’appeler à une réforme en faveur de l’exclusion de l’imagerie fonctionnelle [ 20 ].

Cet appel a été suivi par le Gouvernement, qui a proposé deux modifications de l’article 16-14 du Code civil. La première consistait à remplacer le terme « imagerie » par l’expression d’« enregistrement de l’activité » cérébrale, afin de couvrir davantage de techniques. La seconde portait exclusion de l’imagerie cérébrale fonctionnelle dans le cadre judiciaire, cette technique étant censée être la plus problématique.

Le Gouvernement proposait également d’ajouter une mention aux données cérébrales dans l’article 225-3 du Code pénal, relatif aux discriminations fondées sur la santé. Actuellement, l’article 225-1 du Code pénal définit la discrimination comme couvrant les distinctions entre personnes physiques notamment sur le fondement de « leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques ». L’article 225-2 liste les actes incriminés à ce titre, par exemple le fait de refuser d’embaucher ou de subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments précités. L’article 225-3 pose, quant à lui, une exception : l’utilisation de telles informations est autorisée à des fins de prévention et de couverture de risques ; mais il pose aussi une exception à l’exception : aucune utilisation n’est possible pour les « tests génétiques prédictifs » ayant pour objet une maladie non encore déclarée ou une prédisposition et pour la prise en compte des conséquences d’un prélèvement d’organe. Le projet de loi proposait d’ajouter les « données issues de techniques d’enregistrement de l’activité cérébrale » à ces exclusions et de les rendre ainsi inutilisables à des fins assurantielles ou de couverture de risque.

Une telle modification de l’article 225-3 du Code pénal peut trouver des arguments. En effet, lors des travaux parlementaires de 2011, le régime des tests génétiques avait servi de modèle pour justifier l’élaboration d’une disposition spécifique aux images cérébrales. Ces dernières sont, comme les données génétiques, considérées comme particulièrement susceptibles de révéler des informations personnelles, voire intimes, pouvant donner lieu à des surinterprétations douteuses et à des discriminations contestables. Sous cet angle, il n’est guère surprenant que l’Assemblée nationale et le Sénat aient validé en première lecture cette nouvelle version de l’article 225-3 du Code pénal, moyennant une reformulation aboutissant à remplacer la référence aux « enregistrements de l’activité cérébrale » par la mention d’« imagerie et d’exploration de l’activité cérébrale ». La modification a disparu en deuxième lecture devant l’Assemblée nationale, mais l’essentiel demeure.

À ce stade de la navette parlementaire, les deux volets de l’article 12 du projet ont donc été retoqués plusieurs fois. De plus, les maladresses rédactionnelles du projet de loi sont importantes des deux côtés.

Alors que l’article 16-14 du Code civil fait référence aux techniques d’imagerie, l’article 225-3 du Code pénal tel que modifié par le projet (et validé en première lecture) ferait référence aux données issues des techniques. Une telle distinction amène à s’interroger sur le sens et la pertinence des dispositions. S’agissant de l’article 225-3 du Code pénal, il est aisé de comprendre l’opportunité de refuser aux assureurs la possibilité de demander aux assurés (ou candidats à l’assurance) de réaliser un scanner ou une IRM. En revanche, il est plus discutable de leur interdire de récolter des informations sur les résultats de tels examens si ceux-ci révélaient un problème médical avéré. Or, contrairement à ce qui est prévu pour les tests génétique, l’exclusion est générale pour les données d’imagerie cérébrale. Pour les tests génétiques, le législateur a pris soin de refuser uniquement l’utilisation des tests prédictifs ayant pour objet une maladie qui n’est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie. La proscription porte donc sur la surinterprétation d’un examen vis-à-vis d’un risque non encore réalisé. Pourquoi ne pas avoir prévu une précision équivalente vis-à-vis des données issues d’imagerie cérébrale ?

L’article 16-14 vise expressément le recours aux « techniques » d’imagerie. Est-ce à dire qu’il ne couvre pas les données issues de ces techniques ? Les dérives interprétatives ne portent-t-elles pas sur les résultats de l’examen plutôt que sur la mise en œuvre de la technique ? À la lecture des travaux parlementaires, c’est bien la crainte d’une surinterprétation des résultats d’imagerie qui paraît avoir motivé l’adoption d’un texte spécial. De même, le texte souffre de ne pas clairement distinguer la réalisation d’images directement à des fins judiciaires et la réutilisation à des fins judiciaires d’images faites dans un autre but. Les facteurs explicatifs de l’emploi plus important des images cérébrales en justice sont, en effet, d’abord à rechercher dans le contexte sociotechnique et médical. Avec la diffusion des scanners et des IRM dans les établissements hospitaliers et leur intégration dans les pratiques cliniques, un plus grand nombre d’images médicales est réalisée, lesquelles sont susceptibles d’être produites en justice. Ce sont alors les résultats de l’examen et non l’examen lui-même qui jouent un rôle dans l’arène judiciaire. Or, ces résultats – ces données – sont aussi susceptibles de faire l’objet d’explications neurodéterministes et de surinterprétations. Le législateur de 2020, après celui de 2011, semble ainsi négliger que les images cérébrales réalisées en contexte de soin peuvent ensuite être versées au dossier judiciaire ou analysées en contexte d’expertise judiciaire. Concrètement, cette utilisation correspond à l’écrasante majorité des cas d’utilisation des images cérébrales en justice [ 21 ]. Faudrait-il considérer que ces éléments de preuve ne sont pas recevables en justice pour cause d’illégalité découlant de l’absence de consentement préalable à l’examen incluant une information sur un réemploi dans le cadre judiciaire ? Lorsque les images cérébrales livrées au dossier sont celles de personnes décédées ou privées de leur capacité à consentir, par exemple dans un contentieux de nullité d’un acte pour insanité de son auteur, le problème devient encore plus délicat. Il serait donc souhaitable de distinguer clairement les hypothèses de réemploi judiciaire d’images cérébrales réalisées à des fins médicales et celles d’images réalisées en contexte d’expertise judiciaire pour apporter au juge de nouveaux éclairages.

Le projet de loi s’est focalisé sur l’interdiction de recourir aux techniques d’imagerie fonctionnelle, camouflant la complexité des questions à traiter par l’ostracisation d’une technique. Or, une telle interdiction rendrait concrètement impossible la réalisation d’examens comme ceux effectués dans l’affaire Lambert pour établir le niveau de conscience d’une personne hors d’état d’exprimer sa volonté ⁴ . Ils peuvent pourtant parfois se révéler utiles. Les travaux préparatoires et la navette parlementaire montrent d’ailleurs que l’option d’exclure l’imagerie fonctionnelle ne suscite pas le consensus. Le Conseil d’État s’est montré très réservé dans son avis publié avant l’ouverture des débats [ 22 ]. Votée par l’Assemblée nationale, la disposition a été contestée et modifée par le Sénat ⁵ [ 23 ] avant d’être rétablie par l’Assemblée nationale en deuxième lecture. L’idée émise par le Conseil d’État « de limiter le recours à ces techniques dans le cadre de l’expertise judiciaire à certaines finalités » [ 24 ] ne serait guère plus opportune si la liste n’incluait que les utilisations évoquées lors des travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi de 2011, soit l’évaluation d’un préjudice et l’établissement d’un trouble psychique. D’autres utilisations pourraient, en effet, être pertinentes. La magistrature pourrait opportunément être interrogée sur les utilisations potentiellement adéquates, afin d’établir une liste limitative d’usages provisoirement autorisés (au moins jusqu’à la prochaine loi de bioéthique puisque celle-ci est révisable).

La liste limitative d’usages autorisés pour l’imagerie cérébrale a certes eu pour conséquence de rendre illégales certaines pratiques avant qu’elles ne se développent en dehors des domaines du soin, de la recherche et de la justice. Elle a toutefois également eu pour effet de légitimer le recours à ces techniques pour des usages judiciaires, ce qui ne semblait pas aller de soi à la lecture des travaux préalables à la loi de bioéthique de 2011.

Bien que l’article 16-14 du Code civil semble attirer l’attention sur les risques induits par de tels usages, il ne prévoit aucune sanction spécifique. En tant qu’élément de preuve, les images cérébrales relèvent du droit commun de la preuve tel que prévu par la procédure civile et la procédure pénale. Un tel constat n’est pas nécessairement problématique, dès lors que les juges s’attachent à replacer cet élément probatoire dans un faisceau d’indices et gardent leur esprit critique, ce qui semble actuellement le cas [ 21 , 24 ]. Il n’en demeure pas moins que l’effet paradoxal de la loi a été de placer les images cérébrales dans la lumière.

Quant aux examens qui seraient réalisés directement à des fins judiciaires, l’article 16-14 crée davantage de questions qu’il n’en résout. À le lire au pied de la lettre, il semble en effet créer une distinction nette entre le « cadre de l’expertise judiciaire » et le cadre médical. Or, la réalisation d’un scanner ou d’une IRM appelle l’application du droit médical et place le justiciable en situation de patient. Admettre le contraire reviendrait à créer pour les examens cérébraux une situation inédite et contestable.

À la lumière de ces éléments, on peut donc s’interroger sur les effets symboliques réellement produits par la loi. L’article 16-14 du Code civil ne conduit-il pas à valoriser une approche neuro-essentialiste plutôt qu’à la contrecarrer ? La question se pose d’autant plus que la lecture des travaux parlementaires de 2011 [ 25 ], réactualisés par les travaux préparatoires de 2018 [ 24 ], révèle l’intérêt pour une approche « objectivante ». Selon le rapport Leonetti qui a précédé l’adoption de la loi de 2011, l’autorisation légale de recourir à l’imagerie cérébrale en contexte judiciaire aurait eu pour finalité « d’objectiver l’existence soit d’un préjudice (par exemple, dans le cadre d’un contentieux en responsabilité), soit d’un trouble psychique ou neuropsychique, sur le fondement de l’article 122-1 du Code pénal, qui fait de ce trouble un élément d’atténuation de la responsabilité » [ 25 ]. Ce souhait d’objectivation peut être interprété comme une volonté de limiter les appréciations subjectives en justice, qu’elles tiennent aux personnalités individuelles des magistrats ou aux insuffisances supposées de certaines expertises [ 26 ]. Dans cette perspective, le recours à l’imagerie cérébrale participerait d’une quête de la « preuve parfaite », à l’instar de ce qui a pu être constaté au sujet de la preuve par analyse de l’ADN. Une même tendance à rechercher dans l’organique la solution du juridique et à essentialiser les comportements serait ainsi à l’œuvre. En créant des textes spéciaux pour les techniques et les données d’imagerie cérébrale, le législateur de 2011 puis de 2020 ne participe-t-il pas à faire advenir ce que les parlementaires déclarent vouloir éviter ?